בפניי תובענה כספית מטעם התובע מיום 28.8.2002 בסך של 32,000 ש"ח . במהלך הדיון מיום 20.5.2010 הסמיכו ב"כ הצדדים את ביהמ"ש ליתן פס"ד על יסוד המסמכים המצויים בתיק ביהמ"ש ,לאחר הגשת סיכומים בכתב מטעמם (ראה : החלטת ביהמ"ש מיום 20.5.2010) .
רקע עובדתי וטענות הצדדים
:
1) התובע הינו הבעלים של חלקת מקרקעין בכפר מג'אר הידועים כגוש 15562 חלקה 5 מגרש 5/2 (להלן :"
החלקה
" ו/או "
המקרקעין
") . הנתבע 1 הכין בעבור התובע תוכניות בנייה לצורך בניית שתי יחידות דיור וקיר תומך בשטח המקרקעין בהתאם להיתר בנייה אשר ניתן על ידי הועדה המקומית לתכנון ובנייה גליל-מזרחי ביום 23.12.2001 . הנתבע 2 הינו קבלן לעבודות פיתוח ועפר , אשר התקשר עם התובע בהסכם לביצוע העבודות אותן תכנן הנתבע 1 .
2) אורכו של הקיר הינו 25 מ' וגובהו נע בין 8-9 מ' כאשר על פי המוסכם בינו לבין הנתבע 2 עלות העבודות עמדה על סך כולל של 100,000 ש"ח . הנתבע 2 החל את ביצוע עבודות בניית הקיר "התומך" בהתאם לתוכניות שהוכנו על ידי הנתבע 1 במהלך חודש פברואר 2002 וסיימן בתאריך 15.3.2002 , אולם כשבוע ימים לאחר מכן , בתאריך 23.3.2002 קרס הקיר ה"תומך" . בעקבות התמוטטות הקיר זומן הנתבע 1 לשימוע בפני יו"ר הועדה המקומית לתו"ב "גליל-מזרחי" ביום 8.4.2002 .
3) בתאריך 15.2.2004 הוגש כנגד הנתבע 1 כתב אישום לבית-משפט השלום בטבריה (תיק פ 1172/04) , בגדרו נטען כי הנתבע 1 הציג עצמו בפני לקוחותיו וכן בפני גורמים אחרים כמהנדס או כאדריכל מוסמך , בין היתר , באמצעות שימוש בחותמת גומי הנושאת את שמו וכן את התואר "אדריכל" , וזאת למרות שהוכשר לשמש כהנדסאי בניין ואדריכלות בלבד . מעובדות כתב האישום אף עולה , כי הנתבע 1 הכין בעבור לקוחותיו עבודות תכנון רבות שלא הוכשר לבצען , ואף הגיש בשמם של אנשים רבים בקשות למתן היתרי בנייה עליהן חתם כעורך הבקשה , על אף שלא היה מורשה לעשות כן על פי דין מאחר ולא הוסמך לשמש כמהנדס או כאדריכל .
4) לטענת התובע , חרף רשלנותם של הנתבעים אזי בסופו של יום שולם לנתבע 2 בתמורה לביצוע העבודות סך של 100,000 ש"ח , ובנוסף לכך אף נאלץ לשלם בעל כורחו למהנדס אחר אשר "בא בנעליו" של הנתבע 1 (המהנדס האיל גאנם) , סך של 2500 $ לצורך הכנת תוכניות בנייה חלופיות וכן גם לצורך פיקוח על עבודות הבנייה בעוד שסכום התשלום המוסכם עם הנתבע 1 עמד על סך של 1000$ (4000 ש"ח) . עוד טוען התובע , כי שילם למודד אשר הכין תוכנית מדידה חלופית סכום נוסף בסך של 2400 ש"ח נוספים , וכן כי שילם לנתבע 1 בתמורה לביצוע עבודתו סך של 5600 ש"ח מבלי שקיבל כל אסמכתא לכך למרות שהנתבע 1 הודה בקבלת סך של 3000 ש"ח בתמורה לביצוע עבודתו . עוד טוען התובע בסיכומיו , כי שילם למומחה מטעם ביהמ"ש סך של 1000 ש"ח וכן כי נאלץ לשאת באגרת תשלום לצורך הנפקת היתר הבנייה הראשון בסך של 8517 ש"ח אותם שילם בשני תשלומים בתאריכים 28.6.2001 ו - 20.12.2001 .
5) בתצהירו של התובע מיום 16.3.2003 מציין התובע , כי יש לשפותו בסכום כולל של 32,800 ש"ח על פי ראשי הנזק הבאים : א) החזר הפרש שכר טרחת המהנדס (האיל גאנם) בסך של 1000 $ (4800 ש"ח) . ב) החזר שכר טרחתו של הנתבע 1 בסך של 5600 ש"ח . ג) החזר שכר טרחתו של המודד בסך של 2400 ש"ח . ד) פיצוי בגין עיכוב ביצוע עבודות הבנייה ועגמת נפש בסך של 20,000 ש"ח . בסיכומיו מציין התובע , כי כתוצאה מהתנהלותם של הנתבעים אזי עבודות הבנייה התעכבו למשך שישה חודשים והסתיימו בפועל בתאריך 15.11.2002, ולפיכך בסופו של יום , מעמיד התובע בסיכומיו את דרישת הפיצוי על סך של 41,517 ש"ח בלבד על פי ראשי הנזק הבאים : א) החזר הפרש שכר טרחת המהנדס , האיל גאנם , בסך של 4000 ש"ח . ב) החזר שכר המודד בסך של 2400 ש"ח . ג) החזר שכר טרחתו של הנתבע 1 בסך של 5600 ש"ח . ד) החזר שכר טרחתו של המומחה מטעם ביהמ"ש בסך של 1000 ש"ח . ה) החזר אגרת היתר הבנייה בסך של 8517 ש"ח . ו) פיצוי בגין נזק לא ממוני (עגמת נפש) ועיכוב בהשלמת עבודות הבנייה בסך של 20,000 ש"ח . התובע הבהיר בסיכומיו וכן במהלך הדיון בביהמ"ש מיום 25.3.2008 , כי הינו מצמצם את תביעתו המקורית מסך של 142,504 ש"ח לסך של 32,000 ש"ח בלבד .
6) מאידך גיסא , אליבא דטענת הנתבע 1 , התובע פעל בחוסר תום בכך שבחר להגיש כנגדו תובענה בסכום של עשרות אלפי שקלים (142,504 ש"ח) , כאשר רק בשלב מאוחר של ההתדיינות בחר לצמצם את סכום התביעה - דבר אשר גרם לנתבע 1 הוצאות משפט מיותרות . עוד טוען הנתבע 1 , כי התובע לא הוכיח את תביעתו כנגדו , מאחר והינו מבקש להסתמך על פרוטוקול של הליך שימוע אשר איננו בעל משמעות ראייתית בדין האזרחי , מאחר ואין מדובר בהכרעת דין חלוטה של בית-משפט . עוד טוען הנתבע 1 , כי הקיר שהתמוטט נבנה בלא קבלת אישור מתאים מטעם הועדה המקומית לתו"ב , וכי בשל אי תשלום מלוא שכר הטרחה המוסכם (4000$) נאלץ להגיש כנגד בניו של התובע תובענה כספית לביהמ"ש לתביעות קטנות . עוד טוען הנתבע 1 , כי אורך הקיר שהתמוטט היה 5 מ' בלבד , בעוד שהתובע מבקש לחייבו בגין שכר הטרחה אותו שילם בפועל התובע למהנדס ש"בא בנעליו", ואשר תכנן בעבור התובע קיר שאורכו 24.5 מ' . עוד טוען הנתבע 1 , כי התובע לא הוכיח על פי אמות המידה הנדרשות בדין האזרחי שהסיבה להתמוטטות הקיר נובעת כתוצאה ממחדלים הרובצים לפיתחו של הקבלן (כגון : אי פעולה על פי הנחיות הנתבע 1 , תכנון כמויות שגוי, בנייה שלא על פי התקנים הנדרשים וכו') בתכנון הקיר, וזאת בשל הימנעותו של התובע מהגשת חוות-דעת מקצועית המצביעה על הסיבה שהביאה הלכה למעשה לקריסת הקיר כתוצאה מתכנון לקוי של הנתבע 2 . כל זאת בה בשעה שהתובע הסתיר מידיעת הנתבע 1 את העובדה , כי חל איסור בנייה במקום על פי צו הפסקה מינהלי אשר ניתן על ידי בית-משפט השלום בטבריה (כב' השופט אטרש שאהר) ביום 25.3.2002 במסגרת תיק מספר ב.ש. 1480/02 .
7) לטענת הנתבע 2 , העבודה בוצעה על ידו בהתאם להנחיותיו המקצועיות של הנתבע 1 ולפיכך אין מקום לקבל את טרוניותיו של התובע בכל הנוגע לתפקודו של הנתבע 2 , קל וחומר משהתובע בחר בנתבע 2 לצורך ביצוע עבודות סיום הבנייה של הקיר התומך השני מיד לאחר קריסת הקיר הראשון , בתמורה לתשלום של 176,904 ש"ח כפי שבא לידי ביטוי בהצעת המחיר מיום 1.4.2002 . עוד טוען הנתבע 2 , כי עלות הקיר שהתמוטט הינה לכל היותר 43,000 ש"ח (כולל מע"מ) , וכי הוא עצמו לא היה מודע לכך שהוצא צו הפסקה מינהלי כנגד התובע על ידי הועדה המקומית לתו"ב . עוד טוען הנתבע 2 , כי הנתבע 1 נהג להורות לקבלני הבנייה וכן ללקוחותיו להתחיל את עבודות הבנייה ולאחר מכן להגיש את התוכניות לאישור הועדה על אף שלא מוסמך לעשות כן . לגרסתו , הוא עצמו פעל על פי הנחיותיו המקצועיות של הנתבע 1 , מבלי שהיה מודע לכך כי הנתבע 1 לא היה מורשה על פי דין להגיש בקשות כגון דא למתן היתרי בנייה לקירות הנבנים בגבהים הללו . הנתבע 2 מדגיש בסיכומיו, כי הוא עצמו איננו צריך לשאת בשכר טרחתו של המהנדס אשר "בא בנעליו" של הנתבע 1 וכי הוא עצמו איננו צד להתקשרות עם המהנדס . אשר לדרישת השיפוי בגין העיכוב בעבודות הבנייה , מדגיש הנתבע 2 , כי אין בעניין זה לתובע להלין על הנתבע 2 אלא על עצמו בלבד, מאחר ומדובר בבנייה בלתי חוקית כתוצאה מהפרה מודעת של התובע את צו הפסקת העבודה אשר הוצא אותו הסתיר מידיעתו של הנתבע 2 .
8) במהלך הדיון בביהמ"ש מיום 25.3.2008 , מונה בהסכמת הצדדים המהנדס מסאלחה עדנאן כמומחה מטעם ביהמ"ש . על פי האמור בחוות-דעתו מיום 2.7.2008 , הרי שלאחר ניתוח המסמכים שהובאו לעיונו וכן לאחר שביקר בשטח האירוע בתאריך 14.6.2008 הגיע לכלל מסקנה, כי אורכו הכולל של הקיר , המורכב משלושה חלקים , הינו 24.5 מ' . בנוסף לכך , הגיע המומחה למסקנה לפיה שטחו של הקטע הראשון הינו 3.2125 מ"ר ונפחו 10.7 מ"ק , שטחו של הקטע שני הוא 4.1125 מ"ר ונפחו הוא 50.5 מ"ק (קיר+עמודים) וכי שטחו של הקטע השלישי הוא 3.2125 מ"ר ונפחו 34.3 מ"ק . בנוסף לכך , הגיע המומחה למסקנה לפיה עלות הקיר הינה 85,950 ש"ח (מכפלת נפח הקיר 95.5 מ"ק בעלות למ"ק כולל חפירה בסך של 900 ש"ח למ"ק) .
דיון והכרעה
:
9) על-פי ההלכה, הניזוק רשאי לתבוע את מלוא הנזק מכל המזיקים בתביעה אחת, או לתבוע את הנזק בשלמותו מכל אחד מהם בנפרד, מבלי לתבוע את יתר המזיקים (ראה : י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין,
דיני הנזיקין - תורת הנזיקין
הכללית (ג' טדסקי - עורך), תשל"ז, 486-487). חלוקת האחריות בין המזיקים הינה חלוקה פנימית שאין לה נפקות כלפי הניזוק, והיא משפיעה רק על חלוקת הפיצויים בינם לבין עצמם (ראה : ע"א 345/03
רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל מיום 7.6.07) .
10) משקיים קושי בחלוקת הנזק בין הנתבעים, הנטל להוכיח כי הנזק שנגרם ניתן בהתקיים תנאי הסעיף, כפי שיפורטו להלן , מועבר אל הנתבע הנטל להוכיח שלא התרשל . על אף כותרת השוליים , בפועל בתי המשפט קבעו שהנטל המועבר אינו רק נטל העברת הראיה , אלא אף נטל השכנוע (ראה : בג"ץ 500/97
חברת מולטימדיה בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד נב(3) 679, 697) . התנאי הראשון שדורש סעיף 38 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) הוא קיומו של נזק . התנאי השני הוא שעל הנזק להיגרם על ידי "דבר מסוכן" , קרי , נכס שתכונותיו הפנימיות, בין אם הן אופייניות לדברים מסוגו ובין אם הן ייחודיות לו, מעידות שיש לו פוטנציאל להיות מסוכן לאנשים שבאים בקרבתו, אם לא ינקטו אמצעי זהירות דרסטיים וישתמשו בו באופן מסוים ואשר אופיו המסוכן יכול להיווצר גם על ידי פגם בייצור או התקנת תשתית בצורה שאיננה עולה בקנה אחד עם התקנים הנדרשים ועל סמך קיומן של נסיבות חיצוניות מסוכנות (ראה : ע"פ 74/62
צבי פישמן וראובן ונגוש נ' היועץ המשפטי, פ"ד י"ז(3) 1478 ;ע"א 437/87
צחי כהן (קטין) נ' חברת החשמל לישראל בע"מ , פ"ד מד(1) 807 ; ע"א 410/83
פטרולגז חברת הגז הישראלית נ' רחל קאסרו, פ"ד מ(1) 505) . בין שני היסודות הראשונים המרכיבים את סעיף 38 - קיומו של נזק, וקיומו של "דבר מסוכן" - קיים קשר של גרימה, כלומר הדבר המסוכן הוא שגרם להשתלשלות האירועים שעל פי חוקי הטבע שהביאו לידי הנזק (ראה : י. אנגלרד, "
הכלל "הדבר מדבר בעדו" בדיני הנזיקין", תשכ"ז, ע' 72) , וזאת להבדיל מהקשר הסיבתי הנדרש להוכחת עוולת הרשלנות, שם נדרש להוכיח שהנזק נגרם על ידי ההתנהגות הרשלנית של הנתבע (ראה : ע"א 7877/02
ג'וויליס זיאד נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד נח(2) 279, 285). אופן חלוקת ההשתתפות בנזק מוטלת על הצדדים ואם לא יעמדו בו תהא חבותם ביחד ולחוד לכל הנזק שנגרם (ראה : ע"א 2906/01
עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ מיום 25.5.2006 ; ע"א 8133/03
יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 83-82) .
11) התנאי השלישי שעל התובע להוכיח לצורך סעיף 38, הוא שהנתבע היה בעליו של הדבר המסוכן , או הממונה עליו . לכאורה מדובר בבדיקה אובייקטיבית פשוטה, אולם בפועל , במקרים מסוימים , בתי המשפט התקשו לקבוע כי הסעיף מתקיים רק על סמך בחינה טכנית פורמלית, ונדרשה בחינה מהותית שעיקרה הוכחת קיומה של השגחה שוטפת של הנתבע על הדבר המסוכן ומודעות של הבעלים/מחזיק למסוכנותו של החפץ (ראה : ע"א 241/89
ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי רחל, פ"ד מט(1) 45) . בפסיקת בימ"ש העליון אף נקבע תנאי רביעי נוסף לצורכי התקיימות סעיף 38 והוא "עזיבה ומסירה" . לפי תנאי זה, סעיף 38 חל רק במקרים בהם הנתבע עזב את החפץ ובמקרים בהם הנתבע מסר את החפץ לצד ג' או לרשות התובע (ראה : י. אנלגרד, "
מושג הדברים המסוכנים לפי סעיף 51 לפקודת הנזיקין והמכונית", הפרקליט, כ"ג 434, ע"מ 437-438 (תשכ"ז)).בנוסף לתנאים שפורטו לעיל, דורש סעיף 38 גם יסוד נפשי מסוים. היסוד הנפשי מלמד על היחס של הנתבע אל המעשה, שאינו חייב לבוא לידי ביטוי בפעולות הפיזיות. היסוד הנפשי הנדרש מהתובע לעניין הוכחת סעיף 38, הוא ידיעה שהנזק נגרם על ידי הנכס המדובר, שנמצא בשליטת הנתבע . מן הנתבע נדרשת מודעות לנסיבות המיוחדות של אירוע גרימת הנזק (ראה : ע"א 7877/02
זיאד נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד נח(2) 279, 286) . הרציונאל העומד מאחורי הדרישה מן הנתבע הוא, שבתור ממונה על דבר מסוכן, הוא יכול לצפות את הנזק שייגרם אם יבוא עמו במגע מי שאינו מודע לאופיו המסוכן, כפי שקבע בית המשפט בפרשת ישראליפט.
12) בניית קיר תומך מעצם טיבה וטבעה הינה בבחינת דבר מסוכן הן על פי תכונותיו והן על פי פוטנציאל הנזק שהוא עלול לגרום לאנשים , לחי וכן למטלטלין המצויים בסביבת המבנה . אין חולקין , כי עבודת תכנון בניית הקיר וכן הפיקוח על העבודות הללו מצויה בתחום סמכותו ושליטתו המלאה של הנתבע 1 , בעוד שהנתבע 2 אמון על עבודת הפועלים וכן גם על טיב הבנייה והחומרים לאחר שקיבל את ההנחיות התכנוניות המתאימות מהמתכנן . מאחר ובמקרה דנן הנתבעים הם אלו אשר חלשו על תהליך הבנייה מתחילתו ועד סופו , הרי שקמה להם מיד עם קבלת העבודה חובת זהירות קפדנית מיוחדת בכל הנוגע לתפקידם המקצועי , ולפיכך, נוכח התמוטטות הקיר, מכוח סעיף 38 ובין מכוח סעיף 41 לפקודה, עבר הנטל לשלול התרשלות אל הנתבעים .
13) בענייננו , הצדדים לא הגישו חוות-דעת מקצועיות מטעמם ולא התייחסו במסכת טענותיהם להנחיות המקצועיות והוראות הדין הרלוונטיות שלאורן פעלו בעת בניית הקיר ואף לא דרשו את התייחסותו של המומחה מטעם ביהמ"ש ביחס לסוגיה דנן . אשר על כן , כל שנותר הוא לבחון את מידת אחריותם לנזק של הצדדים , את גובה השיפוי וכן את מידת רשלנותו התורמת של התובע נוכח העובדה שלא דיווח לנתבע 2 על צו הפסקת העבודות אשר הוצא כנגדו בגין ביצוע עבודות הבנייה במקום בלא היתר .
14) מבדיקת ביהמ"ש בתוכנת "נט המשפט" עולה , כי בתאריך 27.6.2005 ניתנה על ידי בית-משפט השלום בטבריה (כב' השופט אטרש שאהר) בתיק מספר פ/11772/04 הכרעת-דין ממנה עולה כי הנאשם הודה בעובדות כתב האישום , דהיינו , קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות בהתאם להוראת סעיף 415 לחוק העונשין במקרים רבים, וכן בעבירת התחזות למהנדס ואדריכל רשום בהתאם לחוק המהנדסים והאדריכלים , תשי"ח - 1958 , אולם בסופו של יום קבע ביהמ"ש , כי חרף החומרה היתירה של מעשיו , ובפרט שימוש בתואר שלא הוסמך אליו וביצוע מעשים הנובעים מכח השימוש בתואר זה , הרי שהרשעתו בדין עלולה לגרום לפגיעה אנושה בפרנסתו . בשל כך , מצא ביהמ"ש בסופו של יום לנכון להטיל על הנאשם 300 שעות עבודות שירות לתועלת הציבור בזמנו הפנוי בלא הרשעה . עוד עולה מן המסמכים אשר הובאו לידיעת ביהמ"ש , כי כנגד כלל הצדדים המעורבים בתיק זה הוגש לבית-משפט השלום בבית-שאן כתב אישום על ידי הועדה המקומית לתו"ב גליל מזרחי , וכי במהלך הדיון בביהמ"ש , אשר התקיים בתאריך 20.12.2010 , הודה התובע , כי בעת בניית הקיר הראשון אשר התמוטט לא ניתן לו ההיתר המתאים וכי רק לאחר התמוטטות הקיר, הוגשה על ידו בקשה חוזרת ובשלב זה נבנה קיר על פי היתר שניתן כדין . נוכח הודאה זו בוטל כתב האישום אותו הגישה הועדה המקומית כנגד הנתבעים לבקשת ב"כ הודעה המקומית .
15) מכאן , נוכח הודאתו של הנתבע 1 בעבירות הפליליות שיוחסו לו בכתב האישום והרשעתו בהן על ידי בית-משפט השלום בטבריה ועצם היותו הגורם האמון על מלאכת התכנון הרי שברי כי הנתבע 1 היה מודע לכל אורך הדרך לתוצאות הישירות של מעשיו נוכח חריגתו מסמכותו המקצועית והתעלמותו המפורשת מהוראות הדין ביחס להסמכתו המקצועית . מכאן , כל שנותר הוא לבחון את שיעור הנזק אשר אונה לתובע כתוצאה ממחדל התמוטטות הקיר התומך של המבנה .
16) הן בסיכומיו (ראה : סעיפים 1 ו - 29 לסיכומים) והן במהלך הדיון בביהמ"ש מיום 25.3.2008 , הצהיר ב"כ התובע לפרוטוקול (ראה : עמוד 2 שורות 1 - 3 לפרוטוקול) כי הינו מבקש לצמצם את גובה התביעה לסך של 32,000 ש"ח בלבד לאור העובדה שנבנה קיר חלופי תחת הקיר אשר קרס . עם זאת , בסיכום כלל ראשי הנזק המפורטים בסיכומי התובע עולה , כי הסכום המצטבר של כלל ראשי הנזק הנתבעים לו עותר התובע הינו 41,517 ש"ח .